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outubro 26, 2015 Posted by GTA in Notícias da Rede GTA

09 passos para a proteção dos direitos das comunidades tradicionais: o que não pode faltar na regulamentação da Lei nº 13.123, de 20 de maio de 2015

 

09 passos para a proteção dos direitos das comunidades tradicionais:

o que não pode faltar na regulamentação da Lei nº 13.123, de 20 de maio de 2015

 Ao assinar a Convenção da Diversidade Biológica em 1992, o Brasil se comprometeu a adotar medidas para garantir a conservação da diversidade biológica, o uso sustentável de recursos e a repartição justa e equitativa dos seus benefícios com as comunidades tradicionais.

 A Lei de Proteção à Biodiversidade (Lei nº 13.123, de 20 de maio de 2015) reforçou esses ideais, ao estabelecer como princípios fundamentais: (i) a proteção da biodiversidade, (ii) a proteção do consentimento prévio e informado das comunidades detentoras de conhecimento explorável e (iii) a repartição de benefícios entre usuários e povos tradicionais.

Nenhuma regulamentação desta Lei pode violar estes princípios, sob pena de frustrar os objetivos da Convenção da Diversidade Biológica e alijar comunidades tradicionais e povos indígenas da proteção e das garantias conferidas pela legislação. Tais princípios correm sérios riscos de lesão a depender da forma com que a Lei for regulamentada, sobretudo por dispositivos legais pouco claros e potencialmente perigosos.

O Grupo de Trabalho Amazônico (GTA) em conjunto com a Clínica de Direitos Humanos e Empresas da FGV Direito SP[1] apresentam 9 passos que ainda precisam ser dados para a garantia de efetivação desses princípios e dos direitos das comunidades tradicionais na regulamentação da Lei de Biodiversidade.

[1] Pela Clínica de Direitos Humanos e Empresas da FGV, participaram da redação desse trabalho Daniel de Camargo Barros.  Higor Borges, João Azambuja, Joel Zein, Letícia Horita e Mariana Coutinho, sob a supervisão da professora Flávia Scabin e o apoio das pesquisadoras do Grupo de Direitos Humanos e Empresas da FGV Daniela Jerez e Tamara Brezighello Hojaij.

  1. É necessário regulamentar a maneira pela qual a empresa comprovará a formação do consentimento previamente informado.

 Justificativa: O consentimento prévio e informado é princípio estabelecido na Convenção 169 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) e na Convenção de Diversidade Biológica (CDB), e é requisito essencial para o acesso à biodiversidade. Por meio dele, objetiva-se assegurar o respeito e resguardo dos direitos das comunidades tradicionais e a repartição justa e equitativa de benefícios. Assim, é relevante que a regulamentação da Lei exija comprovação de que o consentimento é, de fato, prévio e informado, como forma de garantir os direitos dos povos tradicionais e os princípios estabelecidos na Lei.

 Proposta de regulamentação:

“Art. X Dec. X: Incumbe àquele que acessa o conhecimento tradicional deve fazer prova de que obteve consentimento prévio e informado nos termos dos art. 2º e 9º da Lei nº 13.123/2015, por meio da produção de dossiê que ateste:

I - Que a obtenção de consentimento deu-se a partir de processo dialogado, por meio do qual se assegurou à comunidade acessada informações relacionadas aos fins pretendidos para uso do ativo da biodiversidade, os objetivos do acesso e os seus impactos, bem como os termos do contrato para repartição de benefícios;

II – Que se garantiu a troca de informações durante todo o processo de diálogo, com o objetivo de sanar qualquer dúvida sobre o acesso, seus impactos e os termos do contrato para repartição de benefícios;

III - Que se observaram os costumes da comunidade acessada, especialmente as regras e princípios estabelecidos em protocolo comunitário, quando houver;

  • 1º: O dossiê mencionado no parágrafo anterior deverá adotar um formato padrão, prescindido de provas documentais que atestem a convocação de todos os interessados, as informações fornecidas e cronograma de reuniões realizadas, incluindo gravações audiovisuais das reuniões realizadas com as comunidades tradicionais ou indígenas, de forma a comprovar que não houve quaisquer fraudes ou falsificações no processo de obtenção de consentimento.
  • 2º: O dossiê do qual trata este artigo deverá ser produzido independentemente do tipo de consentimento expresso no art. 9º, §1º da Lei 13.123/2015 eleito pela comunidade tradicional ou população indígena”.
  1. É necessário associar a repartição de benefícios, quando não monetária, à(s) comunidade(s) que originalmente detenha(m) tal conhecimento.

Justificativa: Ao atribuir ao usuário a opção pela repartição de benefícios não monetária (art. 19, II da Lei), não há vinculação obrigatória clara entre o local do investimento não monetário e aquele da origem do conhecimento tradicional ou patrimônio genético. No caso da alínea “a” do art. 19, II da Lei,, há apenas a indicação para que ocorram preferencialmente nos locais onde o conhecimento tradicional foi obtido. Para que a repartição de benefícios seja justa, é importante que o benefício gerado contemple o território acessado.

Proposta de regulamentação:

“Art. X Dec. X: A repartição de benefícios não monetária que decorra da exploração econômica de produto acabado ou de material produtivo oriundo de acesso ao patrimônio genético ou de conhecimento tradicional associado deverá ser aplicada no desenvolvimento das comunidades e povos tradicionais que originalmente detinham o conhecimento tradicional ou daquela região geográfica em que o patrimônio genético se encontra”.

“Art. Y Dec. X: Na opção pelas formas de repartição de que trata o art. 19, II, o usuário deverá adotar aquela dos termos da alínea “a”, salvo motivação em que aponte a melhor adequação da forma de repartição escolhida à satisfação do desenvolvimento local das comunidades ou regiões beneficiárias.”

  1. É necessário regulamentar a maneira pela qual o acordo setorial poderá reduzir percentual do benefício compartilhado sob justificativa de ganho de competitividade.

Justificativa: A possibilidade de celebração de acordo setorial permite uma redução unilateral do percentual de 1% do benefício monetário da exploração da biodiversidade e conhecimento tradicional (previsto no art. 20 da Lei) em prol da “competitividade do produto” (art. 21 da Lei) para até 0,1% da receita líquida anual obtida com a exploração econômica do produto acabado ou do material reprodutivo oriundo de acesso ao patrimônio genético ou ao conhecimento tradicional associado de origem não identificável. A possibilidade de uso excessivo deste argumento de competitividade ante a ausência da definição de seus limites e parâmetros de relevância torna necessária a regulamentação específica da questão, para que a repartição de benefícios não seja injusta e não equitativa.

Proposta de regulamentação:

“Art. X: A proposta de acordo setorial prevista no Art. 21 da Lei deverá reunir prova cabal da perda de competitividade e caberá ao Conselho de Gestão do Patrimônio Genético convocar os atores interessados a oferecerem contrapontos e, ao final, apresentar resposta fundamentada à demanda e razões apresentadas.

  • 1º Para subsidiar a celebração de acordo setorial, as populações indígenas e as comunidades tradicionais deverão ser ouvidos.
  • 2º - Deverão ser convocados órgãos e ministérios especializados, afim de oferecerem a extensão e o mérito da alegação de competitividade de que trata o art. 21 da Lei.
  • 3º - A celebração de acordo setorial é possibilidade restrita aos casos de exploração econômica de produto acabado ou de material reprodutivo oriundo de acesso ao patrimônio genético ou ao conhecimento tradicional associado de origem não identificável, sendo vedada a celebração de acordo setorial para os casos de acesso ao patrimônio genético ou conhecimento tradicional associado de origem identificável.
  • 3º - O acordo setorial terá validade apenas enquanto for necessário garantir a competitividade do produto em questão, cabendo ao CGEN determinar a fim da vigência do acordo no momento em que cessar a circunstância que o autorizou.

I – Qualquer interessado poderá requerer pedido de revisão do acordo setorial, baseado em provas de alteração da condição de competitividade que autorizou a medida.

  1. A composição do CGEN deve garantir a efetiva representatividade dos povos indígenas, tradicionais e de agricultores tradicionais, coibindo que determinados grupos possuam ser mais representados que outros.

Justificativa: Como órgão de acompanhamento e regulamentação suplementar dos acordos e políticas de proteção à biodiversidade, o CGEN é essencial à garantia dos direitos e princípios da Lei, sendo relevante, para isso, a sua composição. É necessário garantir que a representação dos diferentes grupos que compõem o órgão seja verdadeiramente paritária, sem a predominância de determinados interesses, para que suas orientações não sejam apenas em benefício de um determinado grupo e em detrimento de povos tradicionais e indígenas.

Assim, é extremamente importante regulamentar (i) a possibilidade de oposição à candidatura de determinados agentes à composição do órgão, (ii) assegurar a participação de populações indígenas e comunidades tradicionais enquanto grupos autônomos e (iii) criar controle sobre a independência dos representantes da academia em relação aos outros setores. Também é necessário garantir que as representações de populações indígenas, comunidades tradicionais e de agricultores familiares respeitem a pluralidade e diversidade entre e dentro desses grupos.

Proposta de regulamentação:

Art. X – A candidatura à composição do CGEN, bem como a permanência como representante da academia de que trata do art. 6 da Lei está condicionada à prova, reduzida a termo, de:

I – independência e imparcialidade, inclusive financeira direta e indireta, do acadêmico em relação às empresas já representadas ou que porventura sejam representadas no órgão, bem como às comunidades indígenas e povos tradicionais ali representadas e;

II – comprovada experiência acadêmica com a temática de desenvolvimento sustentável, economia verde, biodiversidade, proteção ao meio ambiente, ciências da natureza e conhecimento relacionado.

Parágrafo único: Qualquer terceiro interessado poderá impugnar a candidatura de membro da academia que julgar não deter as qualificações e exigências de que trata este artigo, sendo de 15 dias o prazo para pronunciamento do CGEN em relação à candidatura impugnada, devendo deliberar e apresentar resolução fundamentada sobre o acolhimento ou rejeição do pedido de impugnação.

Art. Y – A representação de povos indígenas, tradicionais e de agricultores tradicionais no âmbito do CGEN deverá observar o critério de maior representatividade dos respectivos grupos.

  • 1º O GCEN contará com 1 (um) representante indígena, um 1 (um) representante de povos tracionais e 1 (um) representante de agricultores tradicionais, sendo vedada a recondução dos representantes, que terão mandatos de 2 (dois) anos, havendo outros candidatos para cada uma das categorias.
  • 2º Terão preferência para compor o GCEN, em substituição a representantes das populações indígenas, comunidades tradicionais e de agricultores familiares cujos mandatos tenham chegado a termo, aqueles provenientes de grupos sem prévia representação no conselho, com o objetivo de garantir pluralidade na representação.
  1. É necessário definir com clareza que produtos cuja concepção dependa, em qualquer etapa, de conhecimento tradicional associado estão sujeitos à obrigação de repartição de benefícios.

Justificativa: Uma vez que a obrigação de repartição de benefícios depende da contribuição do conhecimento tradicional associado para sua concepção, é necessário que seja definido com clareza como determinar esses casos. Como a definição do último elo da cadeia produtiva sempre será difícil (devido à necessidade de se conhecer as situações caso a caso) é importante que exista um canal de denúncias frente ao GCEN que possibilite ao órgão investigar a existência de uso não reportado de conhecimento tradicional associado.

Proposta de regulamentação:

Art. X Para fins da aplicação desta Lei, são produtos finais ou acabados que ensejam o dever de repartição de benefícios aqueles que detenham as características essenciais de produto de utilidade ao usuário final, ainda que sujeito a melhoramentos e modificações, e cuja viabilidade da produção ou da concepção depender, em todo ou em parte, de conhecimento tradicional associado, mesmo que de origem não identificável.

Parágrafo Único O disposto neste artigo também é aplicável àqueles casos em que o insumo ou técnica adquirido de terceiro, que não o produtor final e ainda que isento da obrigação de repartição de benefícios, depender, em todo ou em parte, de conhecimento tradicional associado adquirido.

Art. Y Competirá ao GCEN, segundo procedimento editado em regulamento próprio, receber representações e investigar os casos em que seja feito uso de conhecimento tradicional associado em produto final ou acabado de forma irregular.

Parágrafo 1º: Nos termos do regulamento do GCEN, qualquer terceiro interessado poderá apresentar provas do acesso ou uso irregular de conhecimento tradicional associado.

Parágrafo 2º: Apurada a irregularidade, aquele que realizou o acesso ou fez o uso irregular do conhecimento tradicional associado deverá cumprir todos os requisitos legais e realizar o contrato de repartição de benefícios, a qualquer tempo, sem prejuízo de outras penalidades que lhe sejam aplicáveis.

Art. Z Os agentes isentos da obrigação de repartição de benefícios, nos termos do art. 17 §2º, 4º e 5º e incisos da Lei, estão obrigados ao cadastro do acesso ao conhecimento tradicional associado na forma da Lei e deste regulamento,

Parágrafo único Compete ao GCEN a edição de procedimento simplificado para o cadastro de acessos ao conhecimento tradicional associado que será aplicável aos agentes sujeitos às disposições deste artigo.

  1. É necessário que a empresa efetivamente comprove o caráter não identificável de um conhecimento tradicional.

Justificativa: É necessário assegurar que o conhecimento tradicional de caráter não identificável seja efetivamente não identificável, exigindo-se prova de que foi realizado tudo o que estava ao alcance para identificar o detentor do conhecimento tradicional beneficiário da repartição de benefícios.

Proposta de regulamentação:

“Art. X Dec. X: Incumbe ao usuário fazer prova de que o conhecimento tradicional de que faz uso possui origem não identificável antes do início de sua exploração econômica ou comercial.

  • 1º: Fazem prova de conhecimento tradicional não identificável a realização extensiva e diligente de estudos antropológicos idôneos, os registros de contatos com povos e comunidades cujo conhecimento possua origem provável ou possível e o registro de prévia consulta junto ao CGEN.
  • 2º: A qualquer tempo, mediante identificação do detentor do conhecimento tradicional associado e comprovação de que a ação empreendida para identificar detentor do conhecimento não foi diligente, aquele que realizou o acesso deve apresentar proposta de contrato para repartição de benefícios além de cumprir retroativamente todas as obrigações decorrentes.
  1. O valor agregado ao produto, como determinante da obrigação de repartir benefícios, deve incorporar não apenas percentuais do recurso ou conhecimento acessado no produto, mas também valores que se possam agregar à marca ou linha de produção em decorrência do uso do recurso da biodiversidade;

Justificativa: O valor que pode ser agregado a produto acabado em razão de uso de recurso da biodiversidade extrapola a receita da venda. Assim, a repartição de benefícios deve ser auferida em relação a todo e qualquer ganho para a empresa que possa ser atribuído, direta ou indiretamente, ao emprego de conhecimento tradicional, incluindo valor agregado à marca ou linha de produção.

Proposta de regulamentação:

“Art. X: O conhecimento tradicional associado será considerado elemento principal de agregação de valor a um produto não só em termos dos percentuais de sua utilização, mas também em consideração a todo e qualquer ganho para a empresa que possa ser atribuído, direta ou indiretamente, ao emprego de conhecimento tradicional, incluindo valor agregado à marca ou linha de produção.

  1. Assegurar a heterogeneidade da composição do Comitê de Gestão do Fundo Nacional de Repartição de Benefícios e a aplicação de recursos vinculada ao território acessado.

Justificativa: O Comitê de Gestão do Fundo de Repartição de Benefícios deve, assim como o próprio CGEN, comportar a heterogeneidade dos agentes envolvidos, garantido o zelo dos interesses dos empresários, acadêmicos, comunidades indígenas e povos tradicionais. Ainda, seguindo o raciocínio da vinculação da repartição de benefícios ao território acessado, os recursos do Fundo Nacional de Repartição de Benefícios devem ser vinculados ao território acessado.

Proposta de regulamentação:

“Art. X: O Comitê de Gestão do Fundo de Repartição de Benefícios será composto por membros do Conselho de Gestão do Patrimônio Genético.

Parágrafo único: A composição do Comitê de Gestão do Fundo de Repartição de Benefícios deverá obedecer ao princípio de paridade entre os setores empresarial, acadêmico e tradicional que norteiam a composição do Conselho de Gestão do Patrimônio Genético, conforme o art. 6 da lei 13.123/15.”

“Art. Y: Os recursos do Fundo deverão prioritariamente beneficiar os territórios acessados e apoiar projetos que almejam a conservação da biodiversidade, o manejo sustentável de recursos e o empoderamento de comunidades tradicionais e populações indígenas.

  1. Criação de um Banco de Dados unificado para informações relativas às repartições de benefícios

Justificativa: Há necessidade da criação de uma base de dados unificada que compile todo o histórico de acessos e interações entre povos tradicionais e empresas interessadas em acessar o patrimônio genético, incluindo quaisquer informações relacionadas a acordos setoriais. Uma informação a ser acrescida a esta base de dados, por exemplo, seriam os dossiês utilizados como elementos probatórios do consentimento prévio e informado, previsto no art. XX.

Este banco de dados deve resguardas os direitos de propriedade industrial. Nesse ponto, a ideia é atribuir sigilo aos conhecimentos tradicionais e quaisquer outras informações comercialmente sensíveis, de acordo com a Lei nº 9.279/1996 (“Lei da Propriedade Intelectual“), mas somente às informações protegidas pela lei.

A alimentação e manutenção desse banco de dados seria de competência do CGEN, que também seria incumbido de realizar análises periódicas do material colhido. Estas análises seriam um primeiro fomento à definição de bandas/curvas/padrões econômicos a nortearem o estabelecimento de condições e termos para futuros acordos de repartições de benefícios.

Proposta para a regulamentação:

“Art. X Dec. X: Fica instituído banco de dados que reunirá todas as informações trocadas entre as partes em tratativas de acesso a patrimônio genético. Este banco de dados será alimentado  pelas informações constantes nos documentos comprobatórios do consentimento prévio e informado autorizativo do acesso ao conhecimento tradicional bem como quaisquer informações colhidas na celebração de acordos setoriais, sem prejuízo de outras possíveis fontes.

  • 1º: A alimentação e manutenção desse banco de dados é de competência do CGEN. O CGEN também fica incumbido de preservar o sigilo dos dados inclusos no banco, em relação às informações protegidas pela Lei de Propriedade Intelectual.
  • 2º: Os dossiês a que se referem o caput do artigo deverão conter a origem do conhecimento tradicional oriundo de fontes secundárias e localização geográfica de acesso ao conhecimento genético.
  • 3º: O banco de dados poderá ser utilizado para a realização de análise periódica pelo CGEN visando o estabelecimento de padrões econômicos para nortearem o estabelecimento de condições e termos para futuros acordos de repartições de benefícios.
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